Skrevet af advokat, partner Diana Mønniche
De fleste virksomheder, som sælger kapitalandele i et selskab, vil ikke have adgang til fradrag for moms af udgifter til rådgiverbistand, som har været knyttet til salget af kapitalandelene.
Det er derfor aktuelt at få afklaret, hvorvidt den købte bistand fra advokater m.fl. er fritaget for moms efter momslovens § 13, stk. 1, nr. 11, litra e, når der ydes bistand i forbindelse med salget af kapitalandele. Skatterådet har for nylig skærpet praksis for, hvornår advokatydelser i forbindelse med salg af kapitalandele kan fritages for moms.
Skatterådet kom i to bindende svar frem til, at advokatydelserne i forbindelse med salget af kapitalandelene ikke kunne fritages for moms, da det ikke fremgik af advokatens opdragsbrev, at advokaten havde haft bemyndigelse til på klienternes vegne helt eller delvist at fastlægge aftalevilkår i forbindelse med salget af kapitalandelene i et selskab.
Det er således vigtigt, at aftalegrundlaget er på plads, således at den rette momsmæssige behandling kan sikres.
I henhold til momslovens § 13, stk. 1, nr. 11, litra e, fremgår det, at finansielle aktiviteter i form af transaktioner, herunder forhandlinger, i forbindelse med værdipapirer, er fritaget for moms.
Det ledende danske præjudikat på området er Landsskatterettens kendelse offentliggjort i SKM2009.389. I denne sag havde en stor dansk revisionsvirksomhed anmodet om bindende svar på, om deres standardaftale på corporate finance-ydelser var udtryk for, at revisionsvirksomheden leverede momsfritagne ydelser efter momslovens § 13, stk. 1, nr. 11, litra e. Det bindende svar blev afgivet af det daværende SKAT, der ikke gav revisionsvirksomheden medhold i, at der var tale om en momsfritaget ydelse. Ved den efterfølgende klage over det bindende svar tog det daværende SKATs Hovedcenter bekræftende til genmæle under sagens behandling ved Landsskatteretten. Landsskatteretten gav revisionsvirksomheden medhold i, at standardaftalen var udtryk for, at revisionsvirksomheden leverede momsfritagne ydelser.
Der foreligger flere ikke offentliggjorte bindende svar efter ovenstående afgørelse fra Landsskatteretten, hvor der er taget stilling til, hvorvidt bl.a. advokaters bistand i forbindelse med salg af værdipapirer var omfattet af momsfritagelsen i momslovens § 13, stk. 1, nr. 11, litra e.
Der er eksempelvis tidligere taget stilling til, hvorvidt en advokats ydelser i forbindelse med forhandling af salg af kapitalandele i et selskab var fritaget for moms, hvor banken stod som hovedansvarlig for salget af selskabet.
På baggrund af Landsskatterettens afgørelse i 2009 fastslog det daværende SKAT, at rådgivningsydelserne, som blev ydet i forbindelse med salg af aktierne, ikke var et mål i sig selv, men skulle være med til at sikre, at forhandlingerne, som var hovedydelsen, resulterede i salg af de omhandlede aktier.
Det daværende SKAT har endvidere i 2014 i et ikke offentliggjort bindende svar taget stilling til, at en advokats ydelse bestående i at forhandle aftalevilkårene på plads og få salgsaftalen sat sammen på en sådan måde, at salget af aktierne kunne gennemføres, var momsfritaget efter ovenstående bestemmelse.
Det daværende SKAT lagde afgørende vægt på, at advokaten ikke havde en selvstændig interesse i aftalens indhold, men alene havde forhandlet med potentielle købere på kundens vegne. Bistanden blev derfor anset for at være sammenlignelig med ydelserne, som blev bedømt i Landsskatteretssagen SKM2009.389.
I 2020 har Skatterådet nu offentliggjort to bindende svar, SKM2020.409 og SKM2020.415, hvor Skatterådet er kommet frem til, at en advokats bistand i forbindelse med salg af kapitalandele i selskaber ikke er omfattet af fritagelsen i momslovens § 13, stk. 1, nr. 11, litra e. De to bindende svar er efter Bachmann/Partners vurdering ikke i overensstemmelse med Landsskatterettens afgørelse fra 2009 og EU-Domstolens fortolkning af fritagelsesbestemmelsen.
I de bindende svar fra 2020 havde advokaterne ydet bistand i forbindelse med salg af kapitalandele.
Advokaterne havde bl.a. bistået med følgende:
- Deltaget i indledende møder med klienterne
- Etableret og afviklet et virtuelt datarum
- Deltaget i forhandlingsmøder med klienterne m.fl.
- Udarbejdelse af dokumenter (ejeraftalen mv.)
- Forestod forhandling af transaktionsdokumenter med klienterne, klienternes virksomhedsmægler, køber og købers juridiske rådgiver
- Forberedt og deltaget i underskrivelsesprocessen og
- Varetaget diverse post-closing forhold.
For vurdering af, om advokaternes ydelser kunne anses for momsfritaget, blev der af Skatterådet lagt vægt på, at det ikke var nærmere beskrevet i advokatens sagsfremstilling, at advokaten havde haft bemyndigelse til på klienternes, købers eller evt. begges vegne helt eller delvist at fastlægge aftalevilkår i forbindelse med den nævnte transaktion og geninvestering. Skatterådet lagde endvidere vægt på, at det ikke fremgik af opdragsbrevet eller af anden aftale, at advokaten havde haft fuldmagt til på nærmere aftalte vilkår at indgå aftale om transaktionen og geninvesteringen på klienternes eller købers vegne.
Det fremgår ganske vist, at advokaten skulle forestå forhandling af transaktionsdokumenter med klienterne, klienternes virksomhedsmægler, køber og købers juridiske rådgiver, men ikke at advokaterne havde bemyndigelse til at fastlægge vilkår på vegne af klienterne. Skatterådet vurderede derfor, at advokaterne ikke havde en selvstændig kompetence til at fastlægge aftalevilkår eller indgå aftale om transaktionen og geninvesteringen, idet klienterne deltog i forhandlingsmøderne. Det er efter Bachmann/Partners opfattelse ganske normalt, at klienten er til stede ved forhandlingsmøderne, selvom der er givet beføjelse til én eller flere forhandlere at få en aftale forhandlet og afsluttet på vegne af klienten.
Med de nye offentliggjorte bindende svar er praksis skærpet i relation til at opnå momsfritagelse for bistand med forhandling af salget af kapitalandele, da det efter Skatterådets opfattelse ikke er tilstrækkeligt for at opnå momsfritagelse i medfør af momslovens § 13, stk. 1, nr. 11, litra e, at advokaten har bemyndigelse til sammen med klienterne at forhandle aftalevilkårene på plads i forbindelse med salget af kapitalandelene.
Efter Skatterådets opfattelse kræver en momsfritagelse efter momslovens § 13, stk. 1, nr. 11, litra e, at forhandleren skal tillægges en selvstændig kompetence til helt eller delvist at fastlægge aftalevilkår.
Skatterådet kom endvidere frem til, at da klienten også havde en mægler tilknyttet salget, så havde advokaten efter Skatterådets opfattelse alene leveret almindelige momspligtige advokatydelser. Det forhold, at advokaterne reelt fastsatte aftalevilkårene i aftalen, blev ikke tillagt nogen betydning, hvilket er en direkte modsætning til de ikke offentliggjorte bindende svar vedrørende den momsmæssige behandling af advokaters bistand i relation til forhandling af salget af kapitalandele.
Da det hverken fremgik af opdragsbrevet, salærredegørelsen eller af tidsudskrifter, at advokaten i kraft af den faktiske udførelse af arbejdsopgaver fik tillagt bemyndigelse til på vegne af Klienterne at fastlægge aftalevilkår eller fuldmagt til at indgå aftale om transaktionen og geninvesteringen, kunne leverancerne ikke anses for momsfritaget.
Vores vurdering
Det er Bachmann/Partners vurdering, at de to offentliggjorte bindende svar ikke er i overensstemmelse med Landsskatterettens afgørelse fra 2009 og EU-Domstolens fortolkning af fritagelsesbestemmelsen.
Skatterådet har fastslået, at det skal fremgå enten af opdragsbrev, salærredegørelse, timespecifikation eller lignende, at advokaten har haft bemyndigelse til helt eller delvist at fastlægge aftalevilkårene i forbindelse med salget af kapitalandelene eller fuldmagt til på nærmere aftalte vilkår at indgå overdragelsesaftalen.
Skatterådet anfører endvidere, at det forhold, at advokaten har haft indflydelse på konkrete aftalevilkår, ikke er tilstrækkeligt til, at de leverede ydelser kan være omfattet af momsfritagelsen i momslovens § 13, stk. 1, nr. 11, litra e. Hertil kræves, at advokaten har haft bemyndigelse til på klientens vegne helt eller delvist at fastlægge aftalevilkårene i forbindelse med salget af kapitalandelene.
I momslovens § 13, stk. 1, nr. 11, litra e, anvendes formuleringen ”forhandlinger” og ikke ”bemyndigelse” eller ”fuldmagt” til at karakterisere den momsfrie ydelse.
Da det er fastslået i praksis, at det ikke anses som en hindring for fritagelse som formidling/forhandling, at opdragsgiveren efterfølgende skal godkende forhandlingsresultatet, før kontrakten kan anses for indgået, så bør det efter Bachmann/Partners vurdering heller ikke have nogen betydning, at advokaterne undervejs i processen i forhold til konkrete aftalevilkår har foreslået klienten, hvordan indholdet af disse aftalevilkår skulle søges fastlagt i aftalen, hvorefter klienten så i forhold til disse konkrete aftalevilkår har bemyndiget advokaten til indenfor visse rammer at forhandle det præcise indhold af aftalen på plads.
De to nye offentliggjorte bindende svar fører reelt til en ny usikkerhed om den momsmæssige behandling af formidlingsydelser. Vi vil derfor anbefale, at virksomheder, som beskæftiger sig med formidling af salg af værdipapirer eller fast ejendom i højere grad indhenter et bindende svar på deres standardaftaler, således at der opnås sikkerhed for, hvilke aftaler der er momsfri og hvilke der er momspligtige. Det kan endvidere være hensigtsmæssigt at få gennemgået aftalerne for vurdering af, om der bør foretages nogle præciseringer for at opretholde en momsfritagelse.
For yderligere information kontakt Diana Mønniche på tlf. 20717862 / dme@bachmann-partners.dk, Christian Bachmann på tlf. 30 30 45 21 / chb@bachmann-partners.dk eller Peter Hansen på tlf. 40 32 35 35 / pha@bachmannpartners.dk.