Vestre Landsret har den 31. oktober 2018 fastslået, at det var en ansvarspådragende fejl fra en revisionsvirksomheds side, at en mellemregning mellem en aktionær og et selskab var opgjort med et forkert beløb, hvorved der opstod et ulovligt kapitalejerlån. Aktionæren havde udvist egen skyld, men tab knyttet til overtrædelsen af forbuddet mod kapitalejerlån kunne af aktionæren kræves erstattet af revisionsvirksomheden. Aktionæren fik delvis medhold i de nedlagte påstande.
Advokat Christian Bachmann fra Bachmann/Partners bistod aktionæren i ankesagen ved Vestre Landsret.
I en ankesag ved Vestre Landsret bistod advokat Christian Bachmann en aktionær, der tidligere havde drevet virksomhed igennem et driftsselskab. I 2011 var strukturen således, at aktionæren via et holdingselskab ejede 20 pct. af driftsselskabet. Aktionærens revisor blev i 2011 opmærksom på, at aktionæren kunne fremrykke udnyttelsen af sit hovedaktionærnedslag, der var på 20 pct. Der blev derfor gennemført en skattefri aktieombytning, hvor der blev etableret en dobbelt holdingkonstruktion. Aktionæren blev vederlagt med aktier i det nye holdingselskab, men modtog herudover også et kontantvederlag på 8 mio. kr. Efter de i 2011 gældende skatteregler blev kontantvederlaget beskattet som aktieavance. Herved blev det kontante vederlag reelt beskattet med 33,6 pct. Var vederlaget udloddet som almindeligt udbytte ville det være blevet beskattet med 42 pct.
Kontantvederlaget blev ført på en mellemregning med det nye holdingselskab. Bogføringen i holdingselskaberne blev varetaget af aktionærens revisor. På grund af fejl fra revisionsvirksomhedens side, blev udbytte fra det oprindelige holdingselskab til det nye holdingselskab bogført på en forkert måde, hvorved aktionærens tilgodehavende på mellemregningen blev opskrevet fejlagtigt med det udloddede udbytte.
Aktionæren hævede i 2012-2014 beløb på mellemregningskontoen i tillid til dennes pålydende.
I forbindelse med revisionen for 2014 opdagede revisoren bogføringsfejlen. På dette tidspunkt havde aktionæren ikke længere et tilgodehavende, idet der i stedet for var etableret et ulovligt kapitalejerlån på ca. 2,65 mio. kr. Som følge af det ulovlige kapitalejerlån skulle aktionæren også betale en rente på ca. 250.000 kr. til de nye holdingselskab.
Ved en generalforsamling i maj 2015 blev det ulovlige kapitalejerlån på ca. 2,65 mio. kr. og rentefordringen på ca. 250.000 kr. udloddet til aktionæren. Det var under sagen ubestridt, at denne udlodning var den skattemæssigt mest optimale måde at eliminere kapitalejerlånet på, idet udlodningen ikke havde skattemæssige konsekvenser. De skattemæssige konsekvenser var indtrådt i forbindelse med etableringen af det ulovlige kapitalejerlån.
Herudover blev der udloddet ca. 4,6 mio. kr. i kontanter, der dels skulle dække skatten af det ulovlige kapitalejerlån, dels skulle dække aktionærens privatforbrug i 2015.
Det var aktionærens opfattelse, at revisionsvirksomheden havde handlet ansvarspådragende og at han havde lidt et tab. Det ulovlige kapitalejerlån og rentefordringen blev beskattet som udbytte med 42 pct. Det samme gjorde kontantbeløbet på ca. 4,6 mio. Var disse beløb derimod først blevet beskattet ved likvidation af holdingselskaberne – som var planlagt til at skulle finde sted i 2016, hvor de resterende 20 pct. af driftsselskabet blev solgt – ville hovedaktionærnedslaget kunne have nedsat beskatningen med 630.000 kr. Herudover led aktionæren et særskilt tab på rentefordringen, der blev selskabsbeskattet og efterfølgende også udbyttebeskattet ved udlodningen.
Landsretten var enig med byretten i, at det var ansvarspådragende fejl fra revisionsvirksomhedens side, at mellemregningen var opgjort med et forkert beløb. Revisionsvirksomheden var derfor erstatningsansvarlig over for aktionæren, hvis han havde lidt tab som følge af disse fejl.
Landsretten bemærkede, at da aktionæren i 2014 og 2015 hævede i alt ca. 2,65 mio. kr. i det nye holdingselskab, måtte han efter de foregående års hævninger og skattebetalingen i 2011 have været klar over, at kontantvederlaget fra ombytningen i 2011 allerede var forbrugt. Landsretten var af den opfattelse, at han derved måtte have forventet, at hævningerne i 2014 og 2015 skulle undergives den sædvanlige beskatning med 42 pct. Dette må forstås sådan, at landsretten var af den opfattelse, at aktionæren havde udvist egen skyld for så vidt angår etableringen af det ulovlige kapitalejerlån.
Landsretten kom dog frem til, at tab knyttet til overtrædelsen af forbuddet mod kapitalejerlån kunne kræves erstattet af revisionsvirksomheden. Landsretten fandt, at aktionæren havde krav på erstatning for forskellen mellem en beskatning på 42 pct. og 33,6 pct. af rentefordringen på ca. 250.000 kr. Der var under sagen uenighed mellem parterne om, hvorvidt rentebeløbet var skattepligtigt for det nye holdingselskab. Landsretten fandt imidlertid, at aktionæren havde krav på erstatning svarende til den skat på 42 pct., som han skulle betale af beløbet på ca. 250.000 kr.
For den resterende del af udlodningen var aktionæren af den opfattelse, at revisionsvirksomheden havde rådgivet og opfordret ham til at foretage denne udlodning på ca. 4,6 mio. kr. og at revisionsvirksomheden burde have rådgivet ham til at finansiere sit privatforbrug m.v. på anden vis, således at han ikke mistede sit hovedaktionærnedslag på dette beløb. Landsretten fandt imidlertid, at denne udlodning ikke var en følge af den fejlagtige bogføring af mellemregningen. Landsretten fandt også, at det ikke var en faglig fejl fra revisionsvirksomhedens side, at denne undlod at rådgive aktionæren om muligheden for at finansiere sit forbrug på anden vis for derved at kunne udnytte hovedaktionærnedslaget, når holdingselskaberne skulle likvideres. Revisionsvirksomheden var derfor ikke erstatningsansvarlig for et eventuelt tab som følge heraf.
For yderligere information kontakt Christian Bachmann på tlf. 30304521 eller mail chb@bachmann-partners.dk.